Facturación de espacios publicitario y obligaciones de la Ley de Publicidad que podrían afectar su deducibilidad

Articulo 17/11/2021

Por - L.C y E.F. Sergio Ramirez H.

Como bien es sabido, uno de los principales requisitos para la deducibilidad de operaciones en materia del Impuesto Sobre la Renta, es que estén amparadas con un comprobante fiscal lo que comúnmente se conoce como factura o factura electrónica, lo anterior habiendo superado la forma de pago acorde a su cuantía y su estricta indispensabilidad para los fines del contribuyente entre los demás requisitos. Este requisito en específico a simple vista no tiene gran relevancia toda vez que el Código Fiscal de la Federación (CFF) establece específicamente el artículo 29, qué deben de ser por sus siglas CFDI, que significan Comprobante Fiscal Digital por Internet con ciertas características y forma, pero además que deben de cumplir con los requisitos adicionales establecidos en el artículo 29-A que a grandes rasgos son RFC de quien expide y recibe, lugar y fecha de expedición, cantidad, unidad de medida, clase, valor unitario, importe total, forma del pago y algunos supuestos específicos para los donativos, el arrendamiento de inmuebles, enajenación de tabacos labrados, los relacionados con el sector automotriz, así mismo de mercancías de importación, y un apartado que amplia en todo sentido lo contenido en el CFF y limita su deducción, que es y citando:

“Los contenidos en las disposiciones fiscales, que sean requeridos y que dé a conocer el Servicio de Administración Tributaria, mediante reglas de carácter general.

…

Las cantidades que estén amparadas en los comprobantes fiscales que no reúnan algún requisito de los establecidos en esta disposición o en el artículo 29 de este Código, según sea el caso, o cuando los datos contenidos en los mismos se plasmen en forma distinta a lo señalado por las disposiciones fiscales, no podrán deducirse o acreditarse fiscalmente.” Énfasis añadido.

En este punto de las reglas de carácter general conocida como Resolución Miscelánea Fiscal (RMF) es donde todo se amplia y limita, toda vez que pasamos de unos cuantos artículos a todo un capítulo y en su caso a todo un anexo específico dentro de la misma RMF, siendo estos el Capítulo 2.7 “De los Comprobantes Fiscales Digitales por Internet o Factura Electrónica” y el “Anexo 20, “Medios electrónicos”, sin mencionar cada uno de los catálogos existentes que forman parte de esta RFM.

Ahora bien, bajo este tenor de una regulación muy puntual y extensa, existen diversas leyes que no son leyes fiscales, pero dentro de su articulado obligan a plasmar, hacer, precisar ciertos aspectos en diversas áreas creando una obligación fiscal y para el caso que nos ocupa, la publicidad es una de ellas. Lo anterior, toda vez que el 03 de junio de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, que para efectos prácticos la referenciaremos en adelante como Ley de publicidad con el fin de hacer más coherente el texto y permita un seguimiento puntual de las referencias que se harán a continuación.

Retomando, esta Ley de publicidad, en ningún sentido tiene tintes de regular fiscalmente, no obstante, pese a que es más bien una Ley de tintes políticos y en su exposición de motivos de la creación de esta se plasma que deberá de ser eficiente para el combate de vicios políticos que ahí se plasman entre otros motivos, obliga al medio a enviar la factura por el concepto de los espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, conforme a la normatividad en la materia fiscal aplicable. Esta obligación redactada en el artículo 6 de la multicitada Ley, que en caso de no cumplirse se podría aplicar una multa para el caso concreto de hasta por el equivalente de 2% de sus ingresos al medio que incumpla este mandato de Ley.

Con el fin de entender los conceptos de “Medio”, “Anunciante” y “Espacios Publicitarios “antes aludidos, se citará qué se entiende por cada uno de ellos para efectos de la Ley de publicidad plasmados en su artículo 3:

“Anunciante: Persona física o moral en cuyo interés se realiza la publicidad para dar a conocer las características o beneficios de sus productos y/o servicios;”

“Medio de Comunicación o Medio: Persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión, difunda espacios publicitarios;

“Espacio Publicitario: Lugar o tiempo en los Medios de Comunicación en los que se inserta Publicidad, con el propósito de dar a conocer la existencia o características de un producto o servicio para inducir su comercialización a través de cualquier Medio;”

Siendo así, y de una interpretación doctrinal, la obligación fiscal sería que no exista intermediación entre el medio y el anunciante debiéndose remitir la Factura directamente por la venta de lugar o tiempo en los medios de comunicación entendiéndose por estos como ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión en los que se inserta publicidad. Pero entonces ¿esta Ley de publicidad pasa a convertirse en una disposición fiscal que, de no cumplirse con este requisito, afectaría la deducción de la operación? Para responder esta pregunta aplicaremos lo plasmado en el artículo 5 del CFF que considera que las disposiciones fiscales que se aplican de manera estricta, son las que establecen cargas a los particulares que refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.

Considerando esto, el sujeto, está definido como el medio, el objeto es la facturación del espacio publicitario, la base se podría entender como la contraprestación por la venta del espacio publicitario, pero no existe una tasa o tarifa, por lo tanto, esta Ley de publicidad, no pasa a convertirse en una disposición fiscal y al no ser disposición fiscal no afecta su deducción al no plasmarse en forma distinta a lo señalado en las disposiciones fiscales.

No obstante, pese a que el incumplimiento del requisito de facturación tal como lo establece la Ley de Publicidad no conlleve afectación en la deducibilidad, no hay que dejar de fuera las otras obligaciones que surgen de esta Ley, específicamente en su artículo 7 de entregar la información que se cita a continuación.

“I. Los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores cuantitativos de desempeño acordados entre el Anunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de impresiones, visibilidad y duración de las mismas, parámetros de alcance y frecuencia, número de interacciones, clicks y acciones;

II. Los resultados de los servicios prestados en términos de los criterios acordados entre el Anunciante y la Agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, en materias tales como objetivos generales, segmentación de la audiencia, métodos de optimización, eficacia de los medios utilizados, relación costo/beneficio;

III. Los instrumentos tecnológicos propios y los servicios de terceros utilizados en la prestación de los servicios, precisando su identidad y experiencia; el Anunciante podrá tener acceso a los instrumentos de evaluación a disposición de la Agencia, y

IV. Los medios utilizados para evitar la difusión de los Espacios Publicitarios en plataformas o entornos señalados por el Anunciante como perjudiciales a su imagen.”

Esta información es relevante para acreditar la materialidad y la razón de negocios de la contratación del espacio publicitario, en conjunto con el contrato de mandato que deberá (obligación) de ser el supuesto celebrar por escrito entre el Anunciante y la Agencia para adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden del Anunciante que contendrá ciertos elementos dentro de su clausulado.

Pero ¿Por qué esta información es necesaria para acreditar la materialidad y razón de negocios que de no tenerse podría afectar la deducibilidad? La respuesta a esta pregunta es porque la autoridad fiscal dentro de sus facultades puede dejar sin efectos fiscales las operaciones que carezcan de una razón de negocios, está razón de negocios viene aparejada con el beneficio económico que busque generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes, mejorar el posicionamiento del negocio, la marca el producto o el servicio ofrecido, entre otros. Esto de la razón de negocios está estipulado dentro del CFF en su artículo 5-A qué se puede soportar con la información plasmada en las fracciones I y II artículo 7 De la Ley de Publicidad antes citado a fin de desvirtuar la posible presunción de estar en ese supuesto. Por lo que hace a la materialidad de la operación y a fin de ofrecer las pruebas y defensas en caso de caer en este supuesto establecido en su artículo 69-B del CFF por las operaciones celebradas con el espacio publicitario y/o la agencia, apoyaran a desvirtuar entre otros elementos, los informes de las fracciones III y IV del artículo 7 de la multicitada Ley de publicidad, siendo que ahí se advierte la infraestructura tanto propia como de terceros que utilizó para brindar el servicio y la difusión.

Por lo que hace al IVA y en un sentido muy amplio y generalista, sí es deducible para ISR, es acreditable para el IVA.

Por lo anterior, el conocer las obligaciones de esta Ley de Publicidad y en su caso pedir su aplicación a la letra, permitirá tener un mayor soporte para que en su caso apoyen a desvirtuar las presunciones de la autoridad tendientes a dejar sin efectos fiscales las operaciones de la publicidad a través de la agencia, el medio y el anunciante, es un ganar ganar, sin menoscabo que el cumplir con esta norma evita sanciones considerables para todas las partes.

Fuentes:

https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5620205&fecha=03/06/2021

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_310721.pdf

https://www.sat.gob.mx/personas/normatividad